Perspectivas Y Tendencias En Mediación: El Papel Del Abogado


by por Carlos Pérez Pomares

October 2000

Porqué La Mediación
La teníamos ahí y no la veíamos. Un viejo refrán castellano, ya dice que "vale más un mal arreglo que un buen pleito". La mayoría de los códigos civiles o procedimentales de nuestros paises latinos, recogen la "conciliación", la "transacción", o la "amigable composición" (tomadas de la amiable composition del Código de Napoleón) como una de las formas de resolución de los conflictos o formas de terminación del proceso.

Sin embargo, hasta hace pocos años era una figura poco usada, o incluso simplemente formal (un requisito procesal a cumplir en determinados procesos). En el colmo de este desprecio a la figura se situaría la ley procesal argentina (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), que , en el Cap.V, Libro I, incluye la MEDIACIÓN entre los "modos anormales de terminación del proceso". Obviamente, calificar de "anormal" el que las partes lleguen a un acuerdo o transacción para poner fin a sus disputas, es, cuando menos, un despropósito.

La MEDIACIÓN se está convirtiendo en tema de moda en ámbitos jurídicos y no jurídicos (educativos, comerciales, política internacional…) en muchos países. Veáse la cantidad de asociaciones, fundaciones, foros, instituciones, cortes de arbitraje y/o MEDIACIÓN en todo el mundo. En algunos paises como los EE.UU., Canadá, o, en un ámbito más nuestro, Argentina, existe un sistema muy institucionalizado de resolución de conflictos por la vía de la MEDIACIÓN, así como gran número de normas publicadas, artículos, manuales, páginas web, etc.

Las estadísticas indican que en aquellos lugares en que los conflictos se están empezando a resolver por MEDIACIÓN, el porcentaje de utilización de esta vía aumenta día a día en detrimento de los que acuden directamente a la controversia.

¿Por qué este auge de los sistemas de MEDIACIÓN?

El mundo de hoy necesita, y cada vez más, de personas, de instituciones, de facilidades para buscar la armonía o el acuerdo antes que la guerra o el conflicto.

Pero, además, la economía globalizada, que ya sólo busca el beneficio excelente, la excelencia en el arte de ganar más y de ganar antes, necesita instrumentos para evitar el costo (en dinero y en tiempo) que supone el conflicto.

Además de estas razones, es obvio que las dilaciones que suponen los procedimientos jurisdiccionales (en algunos países, en situación de auténtico colapso) e, incluso a veces, los procesos arbitrales, también nos hacen preguntarnos si no valdría la pena probar con otro sistema que ponga fin al conflicto de una forma más rápida y más barata.

La palabra MEDIACIÓN proviene de MEDIATIO, que significaba en latín arcaico el punto medio, es decir, el punto equidistante entre otros dos; posteriormente, en el latín vulgar llegó a significar interposición, conciliación, interMEDIACIÓN entre posturas opuestas.

Por eso mismo, hablar de MEDIACIÓN es hablar de un arte, no sólo de un trabajo, o de una materia de estudio: el arte de conciliar, propiciar, proponer, facilitar, solucionar, negociar, poner en COMUNICACIÓN a dos partes que no se quieren comunicar, de tratar de evitar que explote formalmente el conflicto que ya está larvado.

Revisión Del Concepto De Mediación
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la MEDIACIÓN se podría definir (siguiendo la mayoría de la doctrina procesalista española y europea) como la participación, dentro de un conflicto entre dos partes, de una tercera persona neutral que procura facilitar la comunicación de aquéllas con el fin de que lleguen a un acuerdo que resuelva la disputa.

Desde una perspectiva más sociológica, el profesor JEAN DE MUNCK (Univ. De Lovaina) dice que la MEDIACIÓN es un modo de gestionar los conflictos que se caracteriza por tres rasgos fundamentales:

1. El mediador no es un juez ni un árbitro, sino un simple conciliador sin poder de decisión.
2. La MEDIACIÓN no depende de una ley o norma exterior al conflicto, sino de los valores e intereses de las partes; su norma de referencia es la palabra de las partes.
3. Es un proceso informal, basado en la libre expresión de las partes.

La MEDIACIÓN irrumpe con fuerza en todo el mundo como un síntoma de algo que está pasando aquí y ahora: nuestra sociedad está creando un nuevo sistema de relaciones socioeconómicas que no acepta funcionar mediante reglas estáticas de poder jerárquico, autoridad y normas cerradas y homogeneizadas.

Por este motivo, es el momento de revisar los conceptos, las ideas y las normas que hasta ahora teníamos sobre la figura de la MEDIACIÓN. El Concepto Tradicional De Mediación
La mayoría de la doctrina jurídica española y latinoamericana, especialmente los autores procesalistas, han apuntado como rasgos característicos de la MEDIACIÓN los siguientes:

  • Método alternativo : La MEDIACIÓN es un sistema de resolución de conflictos, que no suplanta, sino que auxilia a los sistemas tradicionales (jurisdicción y arbitraje). La jurisdicción, por imperativo legal, siempre actuará prima facie en asuntos de derecho imperativo, cosas extra commercium, y casos de desigualdad.
  • No adversarial. En la MEDIACIÓN, no se impone una sentencia ni un laudo, no hay ni vencedores ni vencidos.
  • Intervención de un Tercero neutro. En la MEDIACIÓN interviene una tercera persona, el MEDIADOR, cuya función consiste, NO en dictar una resolución que ponga fin al conflicto, sino en acercar posturas, conciliar y facilitar que sean las propias partes las que lleguen a una solución amistosa. Las principales características de la figura del mediador son:

    1. Tercería : no confusión con ninguna de las partes.
    2. Ajenidad: Con dos notas : Imparcialidad y neutralidad. Es importante distinguir entre ambas dado que en la MEDIACIÓN juegan un importante papel los sentimientos de la s partes. El prof. Montero Aroca (Univ. De Valencia) dice que , mientras es obvio que un juez (o un mediador) no puede ser parte -imparcialidad-, las leyes buscan garantizar una actuación del tercero que esté presidida por la objetividad en cada caso concreto -neutralidad-. "Resulta de lo anterior que la imparcialidad no es una característica abstracta de los juzgadores ni mediadores, sino que hace referencia concretra a cada caso que se somete a su decisión o MEDIACIÓN".
    3. Confidencialidad. Esta nota esencial en la actividad del mediador, tiene, en realidad, dos facetas:

    • Por un lado, la mayoría de ordenamientos jurídicos protegen esta confidencialidad del mediador, en el sentido de hacerlo inhábil para declarar como conocedor de secretos por razón de su cargo.
    • Por otro lado, la legislación penal protege esa confidencialidad mediante el castigo de la violación del deber de secreto profesional que tiene el mediador.
  • Contrato de transacción. La MEDIACIÓN no termina, como ya se ha dicho, con ninguna decisión del mediador, sino con un acuerdo entre las partes, conocido tradicionalmente como el acuerdo o contrato transaccional. En este sentido, como dicen algunos autores, la MEDIACIÓN no es sino un cauce para llegar a la transacción, que es el fin. Las notas fundamentales de este contrato son:

    1. Fruto de un acuerdo. La resolución del conflicto no viene impuesta por nadie (ni siquiera por el mediador), sino que es el resultado del acuerdo entre las partes en disputa. Esta es una de las razones por las cuales, el grado de cumplimiento de ese acuerdo es proporcionalmente mayor que el del laudo arbitral o la sentencia judicial.
    2. Ley inter-partes. En la mayoría de nuestras legislaciones, la transacción, como contrato que es, obliga a las partes firmantes. En algunas legislaciones, incluso, como la española (artículo 1816 del Código Civil) o la argentina, la transacción tiene fuerza de cosa juzgada para las partes.

    La Figura Del Mediador
    Uno de los problemas con que se enfrenta actualmente la MEDIACIÓN en muchos paises es la obsoletización de ciertas formas institucionalizadas de conciliación.

    En España, por ejemplo, el acto de conciliación obligatorio de ciertos procesos civiles, se ha convertido en una mera formalidad que, en la mayoría de los casos, se da por "intentado y sin efecto", sin llegar, en realidad, a celebrarse.

    Igualmente, tanto en España como en otros paises latinoamericanos y europeos, es preceptivo un acto de conciliación previo a los procesos laborales. Estos actos de conciliación, que normalmente se celebran ante un mediador institucional (funcionario público), también son, a menudo, una simple formalidad o trámite que se supera, simplemente, con la incomparecencia de una de las partes (que, en el peor de los casos, tiene que pagar una sanción administrativa poco menos que simbólica).

    Pero la MEDIACIÓN en conflictos empresariales exige un tipo de mediador más dinámico y conocedor , no sólo de los problemas reales que se plantean en el conflicto, sino del entorno en que se mueven las partes en disputa.

    Entre los sistemas de organización de la MEDIACIÓN que existen en diferentes paises, podemos distinguir tres tipos principales :

    1. El sistema de mediador escogido libremente por las partes. Es el caso normal en que las partes eligen a la persona o institución que mediará en caso de conflicto . Normalmente, es ya designado en el contrato escrito preexistente entre las partes. Es el sistema recogido en la Ley de Arbitraje española de 1988. Tiene ventajas y desventajas. Entre las primeras destaca que no se requiere una capacitación estricta del mediador, ni que pertenezca a un cuerpo de funcionarios. La desventaja es que se trata (allí donde existe) de un método poco utilizado y, para algunos, un sistema residual y obsoleto.
    2. El sistema de MEDIACIÓN previa preceptiva. Es el sistema que recogen en varios paises las normas procedimentales laborales (por ejemplo, en España, la Ley de Procedimiento Laboral). Exige un cuerpo de mediadores profesionales (normalmente, funcionarios públicos) y la experiencia demuestra que es un método fracasado, que se limita a convertir la MEDIACIÓN en un mero trámite, que, las más de las veces, se evita con la simple incomparecencia de una de las partes.
    3. El sistema llamado "MEDIACIÓN previa opcional". Se trata de un sistema mixto, defendido por algunos autores (como el prof. Landete, de la Univ. De Valencia) . Se trata de que se exija, antes del proceso judicial o arbitral, una MEDIACIÓN previa obligatoria, pero con libre elección del mediador. Es el método propugnado por la Ley argentina num.24573, de MEDIACIÓN y Conciliación. En este sistema argentino, existe un Registro de Mediadores en el Ministerio de Justicia que garantiza, por lo menos, dos cosas : la capacitación profesional del mediador, y que no se trate de un funcionario. Frente a este sistema argentino, existe el sistema canadiense, con un servicio público de Oficinas de MEDIACIÓN en cada región, en el que el mediador habilitado en cada oficina es un funcionario público, pero auxiliado por especialistas en diferentes materias.

    El Mediador : En Especial, El Papel Del Abogado
    El mediador, como se ha dicho, es un tercero que no decide, es decir, ni juzga ni arbitra. El mediador concilia, compone, acerca posturas, facilita arreglos. La pregunta que surge es si los abogados podemos ejercer como mediadores.

    Algunos autores, incluyendo juristas, defienden que el abogado no puede ni debe ser mediador porque ello va contra la esencia del ejercicio de la abogacía, que es, precisamente, la defensa de los intereses de una parte. Dicen quienes defienden esa postura que, por definición, el abogado no puede ser independiente, no puede ser un tercero neutro (como lo es, por ejemplo, el auditor), porque el abogado no puede ser imparcial, sino necesariamente parcial.

    Creo, sin embargo, que esa visión de nuestra profesión es excesivamente cerrada y corta de miras. Es cierto que la labor de los abogados consiste en la defensa de los intereses de nuestros clientes, pero ¿qué mejor defensa, en caso de conflicto, que procurar que nuestros clientes lleguen a un acuerdo que ponga fin a ese conflicto de la forma más rápida, barata y efectiva?

    Así, surgirían dos posibles formas de actuar del abogado respecto de su cliente cuando se plantee el conflicto :

    1. Como asesor o defensor de los intereses de nuestro cliente. Creo que, en este caso, no hay controversia, y todos estaremos de acuerdo en que se trata de un papel básico del abogado. En todo caso, el problema surge en la infrautilización de la figura de la MEDIACIÓN. Si (especialmente los abogados que llevamos pleitos) imaginásemos, aunque sólo fuese por un momento, en la posibilidad de resolver un conflicto en sólo dos o tres jornadas de trabajo, ¿no se lo aconsejaríamos vivamente a nuestro cliente? Máxime, si comparamos ese tiempo con los meses, o incluso años, que puede llevar un pleito o , incluso, un arbitraje. Por ello, creo firmemente que los abogados tenemos la obligación ética de aconsejar, y sobre todo, advertir a nuestros clientes sobre la existencia y la posibilidad de otras formas, como la MEDIACIÓN, de solucionar sus conflictos. Esto se puede empezar a hacer, por ejemplo, aconsejando incluir claúsulas de MEDIACIÓN en los contratos suscritos por nuestros clientes. En fin, creo que no es concebible, que no cabe, una MEDIACIÓN sin abogados que asistan a las partes.

    2. El abogado mediador. He aquí el problema. Se dice por algunos que si el abogado actúa como mediador pierde su finalidad, su esencia, su "parcialidad", porque un abogado no puede ser independiente, neutro, imparcial, tercero... No opino así. El caso de la MEDIACIÓN es, por ejemplo, completamente diferente al de la auditoría de cuentas. Está claro que un auditor es independiente, mientras que un abogado trabaja para defender a su cliente (es dependiente). Sin embargo, si dos partes designan a un abogado para que medie entre ambas en un conflicto, creo, firmemente, que no existe un interés contrapuesto con el de nuestros clientes. ¿O es que vamos a poner trabas a la solución de una controversia? Es más, nuestro deber deontológico es ayudar a solucionar controversias, y no sólo como meros coadyuvantes en el ejercicio de crear el Derecho, sino, sobre todo, como especialistas. El abogado es el experto en el Derecho, es el experto en el dominio del entorno en que se mueve la MEDIACIÓN: que se cree la norma, que se aplique el Derecho, que se haga justicia.

    Lo que sí es cierto es que, cada vez más, nuestro mundo en constante y vertiginosa evolución, las nuevas tecnologías y la "superespecialización", exigen juristas expertos y especializados en cada materia. Por ello, propugno, no sólo la capacitación o especialización de los abogados que se dediquen a ejercer como mediadores, sino el que se auxilien de los expertos en las materias sobre las que versen los conflictos , al igual que hacen los jueces o los árbitros auxiliándose de peritos. Así, no ya como mediadores, sino como auxiliares del mediador, se debe contar, cuando el caso lo requiera, con ingenieros, auditores, expertos informáticos, etc.

    Por otra parte, no hay que olvidar el importante asunto de los honorarios profesionales. Y creo que también en este aspecto, la intervención del abogado (tanto si ejerce de mediador como si está asesorando a cualquiera de las partes) en la MEDIACIÓN, reporta ventajas para las partes en conflicto e, incluso, para el propio abogado.

    En las controversias y conflictos (arbitrajes, juicios), los abogados suelen percibir sus honorarios en forma de quota litis, esto es, mediante un sistema de retribución que consiste, básicamente, en un porcentaje de la cuantía en disputa. Este método, cada vez más denostado (y ya en desuso para otro tipo de trabajos del abogado, como el asesoramiento) sigue siendo, sin embargo, bastante utilizado en todo el mundo en caso de procesos jurisdiccionales o arbitrales.

    Sin embargo, en los procesos de MEDIACIÓN, el mediador suele percibir sus honorarios mediante el sistema, más lógico, de cobro por tiempo trabajado, es decir, que se factura al cliente una cantidad fija y predeterminada por cada hora de trabajo dedicada al asunto. Este método, no sólo es más justo para el cliente, sino que, en el caso concreto de la MEDIACIÓN, afirmo que la hora de trabajo del mediador o del abogado de parte, es la hora más rentable. ¿Se figuran cómo renta un asunto que se puede solventar con, aproximadamente, menos de un cinco por ciento del tiempo que se le dedica a un arbitraje , y aún menor proporción en caso de juicio, -que, además, se facturan "a la antigua", independientemente del tiempo que se invierta en ellos-?

    Pero, dicho esto, hay quien se pregunta : ¿tienen realmente futuro los abogados en cuestiones de MEDIACIÓN?

    Recuerdo una película de Woody Allen en que uno de los personajes decía :

    -- "¡Qué bonito sería el mundo si no existiesen los abogados!"

    Puede que esto sea cierto, pero, cuando escucho frases de este tipo, siempre me pregunto de qué vivirían mis hijos en ese idílico mundo. ¡Por supuesto que los abogados tienen -tenemos- mucho que decir en cuestiones de MEDIACIÓN! En el fondo, y en la forma, son cuestiones jurídicas las que se dilucidan en toda disputa. Además, como dije al principio, la MEDIACIÓN no es sólo una técnica o una disciplina científica, es también, quizá ante todo, un auténtico arte. ¿Seremos capaces los abogados del siglo XXI de ser los artistas que requieren los conflictos de hoy?

    Estoy convencido de que sí. Desde hace muchos siglos, los juristas, y concretamente los abogados, nos hemos dedicado a defender los intereses de personas o instituciones que se encuentran inmersas en una disputa o conflicto. La sociedad ha depositado en nosotros la confianza profesional para la defensa de sus intereses cada vez que surge una controversia formal. Estamos éticamente obligados a dar una respuesta eficaz y profesional a esa demanda social. La MEDIACIÓN es un método antiguo pero, a la vez, nuevo en sus formas, para resolver esas disputas. Ya se está tocando el día en que la MEDIACIÓN se hará, simplemente, a través de internet. Ahí está nuestro reto. Sólo hay que recoger el guante que nos lanza el mundo moderno y avanzar con él.



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    Biografía.
    Carlos Pérez Pomares
    Licenciado en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares, España. 1985. Diplomado en Derecho Mercantil Internacional por la Universidad de la Sorbonne. Paris. 1987. Desde 1998, Director del Departamento Contencioso de Cuatrecasas Abogados. Profesor de Derecho y lector en varias instituciones. Especializado en SARC (ADR). Letrado asesor de varios tribunales y cortes de arbitraje. Mediador y arbitro en diferentes procedimientos internacionales.

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